劳动者维权、劳资双方维权热点问题解读

一、 包工头招用的农民工如果在施工过程中受伤，工人是否可以向仲裁主张确认与某公司存在劳动关系？

答：可以主张，但劳动关系是否成立需依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》来确定，也就是该通知规定的。

(一)用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

(二)用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

(1)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；

(2)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

(3)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

(4)考勤记录；

(5)其他劳动者的证言等。

另根据：《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》（内高法[2015]193号）第二条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。”

二、如果农民工在建筑工地受伤后未被认定存在劳动关系，应该如何维护自己的合法权益？

答：根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

根据《中华人民共和国劳动合同法》九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

劳动者可以起诉要求违法发包的单位参照工伤的有关规定进行赔偿，也可以到社会保险行政部门认定工伤。

三、工伤职工应该得到的待遇有哪些？

答：按照《工伤保险条例》和《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》等相关规定，职工因工作遭受事故伤害的如果被评定为十级伤残以上级别的可以享受的待遇有医疗费、住院伙食补助费、交通费、食宿费、康复治疗费、辅助器具费、停工留薪期工资、护理费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性就业补助金。

四、劳动者与用人单位之间发生纠纷时，双方应当如何处理？具体的处理程序是怎样的？

答：当我们面临劳动争议问题时，我们首先应当冷静下来，并就该问题自行协商解决，如果协商解决不能，我们可以请求用人单位内部劳动争议调解委员会或工会调解，调解也不能解决问题时，我们再申请仲裁，如果对仲裁结果不服的可以到法院诉讼。

发生劳动争议后，劳动者和用人单位可以协商，达成和解协议；不愿协商、协商不成或达成和解协议后不履行的，可以向法律规定的有关调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以向人民法院起诉。仲裁是诉讼必经的前置程序，因双方发生劳动人事争议而直接向法院提起诉讼，法院是不予立案受理的。

五、申请劳动仲裁的时效是多久？劳动者如何选择哪个地区的劳动仲裁受理申请？劳动仲裁是否收费？

答：根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十一条 规定，劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。

劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。

根据《劳动争议调解仲裁法》的第五十三条，劳动争议仲裁不收费。

六、职工与用人单位建立劳动关系如何约定试用期？

答：对于试用期的约定主要根据签订劳动合同的期限来确定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。  

另外需要注意的是同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，当签订的合同期满后再续签合同时不需要约定试用期。  以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

七、主持人：用人单位是否应当依法为职工缴纳各项社会保险费？

答：《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。

《中华人民共和国社会保险法》第六十条规定：用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费、非因不可抗力等法定事由不得缓缴、免缴。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。

八、用人单位是否可以建立内部规章制度以及规章制度的制定程序是什么样的？

答：在不违反国家法律、行政法规及政策规定的前提下，用人单位应通过民主程序制定内部规章制度，该制度应在本单位进行公示并组织职工学习等，公示、学习等应有佐证资料，便于发生劳资纠纷时举证。

《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

九、单位内部规章制度公示和告知的方法具体都有哪些呢？

答：

1.直接签收法；

2.劳动合同约定法；

3.学习培训法；

4.组织考试法；

5.入职登记告知法；

6.内部传阅法；

7.会议宣传法；

8.电子邮件、微信等告知法；

9.内部办公系统告知法；

10.网站或者宣传栏、公告栏等公示法；

11.视频会议法；

12.快递寄送法。

十、什么情形下单位需向员工支付经济补偿？

答：《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

第一种情况是：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；即1.未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；2未及时足额支付劳动报酬的；3未依法为劳动者缴纳社会保险费的；4用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；5因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；6法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第二种情况是用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

第三种情况是：用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：1动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；2劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；3.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四种情况是：因企业生产经营发生严重困难进行经济裁员而解除劳动合同的。

第五种情况是：除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，终止固定期限劳动合同的；

第六种情况是因用人单位被依法宣告破产的以及用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的致使劳动合同终止的。

第七是法律、行政法规规定的其他情形

十一、“加班”这种现象似乎已经成为一种司空见惯的工作现象，请问法定的劳动者工作时间是多久？劳动者可以拒绝加班吗？

答：为了保障公民的休息权，根据《劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。根据《劳动法》第4条规定，用人单位基于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。

因此，除非特殊情况，用人单位不能强迫劳动者加班，同时还要注意与工会和劳动者协商。这些特殊情况，主要包括5种情形：

1.发生自然灾害、事故或者因其他原因，使人民的安全健康和国家财产遭到威胁，需要紧急处理的；

2.生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，须及时抢修的；

3.须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的；

4.为完成国防紧急任务，或完成上级在国家计划外安排的其他紧急生产任务及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的；

5.法律、行政法规规定的其他情形。
也就是说，当出现以上情形时，劳动者不能拒绝加班。但假如企业明确表示加班不补休、不发加班费，这个时候员工应当享有拒绝加班的权利，因为加班既不不发加班费也不补休，显然是违法的。单位安排劳动者延长工作时间，应当注意保障劳动者的身体健康。

十二、不签订书面劳动合同有哪些法律后果？

答：对于已经建立劳动关系,但没有同时订立书面劳动合同的情况。要求用人单位与劳动者应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者支付两倍的月工资,并与劳动者补订书面劳动合同,用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截至时间为补订书面劳动合同的前一日。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同,此时自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。如果用人单位违反法律规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。